В последние годы число способов продвижения бренда значительно увеличилось: внимание потребителей привлекается к продуктам и услугам через таргетированную рекламу, email- рассылки, баннеры, тизерную рекламу, контекстную рекламу и иные средства.
Контекстная реклама является одним из наиболее дискуссионных (в юридическом смысле) способов продвижения.
Что такое контекстная реклама?
Исходя из общего понимания и устоявшейся практики, контекстная реклама представляет собой категорию рекламных объявлений в сети Интернет, которые демонстрируются пользователю на основе проявления интереса к той или иной категории товаров или услуг (далее – товары). В основе этого лежит механизм работы контекстной рекламы с использованием при ее настройке ключевых слов.
При вводе пользователем определенных слов в строку поиска или при посещении пользователями релевантных сайтов (информация об этом собирается с помощью cookies) пользователю отображаются соответствующие им рекламные объявления, которые имеют совпадения или частично пересекаются с искомым товаром или с его категорией. Таким образом, поиск потребителем товаров по ключевым словам трактуется как проявление заинтересованности в их приобретении и является триггером для появления контекстной рекламы.
Как связана контекстная реклама и права на товарные знаки и фирменные наименования?
Поиск по ключевым словам является одним из самых действенных способов повышения эффективности маркетинга. Зачастую при настройке контекстной рекламы в качестве ключевых слов используются бренды конкурентов, чтобы при поиске определенных товаров в выдаче по запросу пользователю отображалась и реклама товаров рекламодателя. Как правило, такие рекламные объявления отображаются над строками результатов поиска, то есть выше, чем Интернет-страницы, более точно соответствующие введенному запросу.
Специальных требований для рекламы в сети Интернет не предусмотрено, не существует также и легального определения контекстной рекламы. Это значит, что контекстная реклама должна соответствовать общим нормам, изложенным в Законе Республики Беларусь от 10.05.2007 N 225-З «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Запрещено использовать рекламу, если она является ненадлежащей. Согласно абз. 5 ст. 2 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается недостоверная, недобросовестная, неэтичная, скрытая и иная реклама, при производстве и (или) размещении (распространении) которой допущены нарушения законодательства.
Правомерно ли использование товарных знаков и фирменных наименований, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, при настройке собственной контекстной рекламы?
В отношении средств индивидуализации в рекламе существуют следующее общее ограничение – запрещается использование наименований организаций, товарных знаков и (или) знаков обслуживания, эмблем и иной символики, изображения имущества организаций или граждан лицами, не имеющими права на такое использование (п. 9. ст. 10 Закона о рекламе).
Так, согласно п. 2 ст. 1019 Гражданского кодекса Республики Беларусь, никто не может использовать охраняемый на территории Республики Беларусь товарный знак без разрешения его владельца. Аналогично, использование фирменного наименования допускается только с разрешения его обладателя, при этом в лицензионном договоре должны быть обусловлены меры, исключающие введение потребителя в заблуждение (п. 2. ст. 1016 ГК).
На первый взгляд, ответ на вопрос о допустимости использования чужих товарных знаков (или иных средств индивидуализации) в контекстной рекламе без разрешения их владельца является однозначным: этого делать нельзя. И все же ответ не так однозначен.
Согласно подп. 1.1 - 1.5 п. 1 ст. 20 Закона «О товарных знаках и знаках обслуживания» использование товарного знака для индивидуализации товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, осуществляется, в том числе путем применения товарного знака: в рекламе, печатных изданиях, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Республике Беларусь, в глобальной компьютерной сети Интернет (в том числе в доменном имени, при иных способах адресации).
Контекстная реклама же является невидимой для третьих лиц. Сами по себе они не входят в рекламное объявление и не демонстрируются пользователям, а также не служат средством индивидуализации товаров или услуг. Ключевые слова в рекламе – это только критерий показа рекламы в поисковой системе. Из этого может быть сделан вывод, что использование в ключевых словах не является самостоятельным способом использования товарного знака.
Дополнительная сложность возникает также и с доказательством факта незаконного использования товарного знака – фиксация осмотра веб-страницы не даст желаемого результата, если на самом сайте идентичное или схожее с товарным знаком обозначение не используется.
Если использование чужого товарного знака в ключевых словах направлено на получение выгоды или преимущества в предпринимательской деятельности за счет бренда конкурента, могут ли такие действия квалифицироваться как недобросовестная конкуренция?
Статьи 25–30 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Антимонопольный закон) устанавливают прямой запрет на совершение отдельных действий, которые представляют собой недобросовестную конкуренцию путем (1) дискредитации; (2) введения в заблуждение; (3) некорректного сравнения; (4) связанную с приобретением и (или) использованием объектов интеллектуальной собственности; (5) связанную с созданием смешения; (6) связанную с незаконным получением, использованием, разглашением коммерческой, служебной или иной охраняемую законом тайны.
При этом Антимонопольный закон не устанавливает исчерпывающий перечень видов и форм недобросовестной конкуренции, и в ст. 31 закрепляет, что запрещаются и иные формы недобросовестной конкуренции наряду с перечисленными выше.
П. 2 ст. 10-bis Парижской конвенции, которая действует и на территории Республики Беларусь, установлено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
При условии, что недобросовестный рекламодатель и правообладатель действуют на одном товарном рынке (являются конкурентами), а использование товарного знака в ключевых словах создает смешение или вводит в заблуждение, создавая преимущества рекламодателю и нанося убытки правообладателю, такие действия могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции. Наличие или отсутствие совокупности всех признаков недобросовестной конкуренции антимонопольный орган будет устанавливать, исходя из конкретных обстоятельств и с учетом представленных доказательств.
А по какому пути идет практика?
Среди опубликованной в открытом доступе практики Министерства антимонопольного регулирования и торговли (далее - МАРТ) имеется несколько решений, вынесенных комиссией по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, в которых, в том числе, дается оценка использованию в качестве ключевых слов в рекламе в сети Интернет обозначений, совпадающих со средствами индивидуализации конкурента.
В частности, наиболее интересные выводы содержатся в решении №350/28-2021 комиссии МАРТ по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства от 25.06.2021 № 35. Данным решением был установлен факт отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, поскольку имеющимися материалами не установлено наличие совокупности всех признаков недобросовестной конкуренции. А именно, в ходе рассмотрения дела не было установлено, что действия конкурента по использованию индивидуализирующей части фирменного наименования в качестве ключевых слов при размещении рекламы в Интернете оказали существенное влияние на результаты поисковой выдачи («результат такого влияния недостаточен») путем демонстрации пользователю рекламных объявлений, не имеющих отношения к первоначальному поисковому запросу. Соответственно, не установлено, что указанные действия привели к смешению на рынке, а следовательно, и к перераспределению спроса в пользу конкурента.
Практический интерес представляют также выводы из решения Коллегии по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь от 09.12.2021 по делу № 1ИГИП21133. В решении судом был сделан вывод, что ключевые слова в настройке контекстной рекламы выполняют только техническую функцию и применяются для показа рекламного объявления в поисковой системе. Такое использование товарных знаков и фирменных наименований в контекстной рекламе не индивидуализирует чьи-либо товары или услуги и не создает возможности их смешения, в связи с чем такие действия не нарушают исключительные права правообладателя.
Что касается правоприменительной практики в Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба РФ (далее – ФАС РФ) занимает позицию, близкую белорусскому суду и МАРТ, и считает, что само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса РФ, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг) (Письмо ФАС России от 21.10.2019 N АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов»). При этом из письма ФАС РФ следует, что акт недобросовестной конкуренции может иметь место, если товары рекламодателя и его конкурента являются взаимозаменяемыми и имеют общую географию введения в гражданский оборот, происходит перераспределение спроса в пользу предполагаемого нарушителя, а также присутствует реальная возможность смешения товаров потребителями. Возможность смешения имеет место, если у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя товарного знака либо сайт, иным образом связанный с ним.
Вместе с тем судебная практика Российской Федерации неоднородна. В частности, в п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» закреплено, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.
В указанном Постановлении Пленум Верховного суда РФ не утверждает, что всякое использование ключевых слов есть нарушение, а лишь допускает, что это может быть нарушением «с учетом цели такого использования».
Если рассматривать мировую практику, то судебные решения в ЕС или США также не отличаются единообразием. Вместе с тем известны прецеденты, когда использование товарного знака в контекстной рекламе, повлекшее возможность введения пользователей в заблуждение, признавалось нарушением исключительных прав правообладателя.
Белорусская судебная практика по использованию товарных знаков в контекстной рекламе находится еще на пути своего становления. Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что на данный момент шансы доказать факт нарушения существенно выше, если бренд указан непосредственно в тексте рекламного объявления, который виден пользователю.
Для того чтобы защитить права на интеллектуальную собственность, требуется проанализировать факт нарушения, выработать правовую позицию и стратегию, собрать и подготовить необходимые доказательства, избрать верные способы правовой защиты.
Чек-лист для защиты Ваших интересов:
Подпишитесь на нашу рассылку, чтобы узнавать о последних изменениях в законодательстве и новостях SBH Law Offices
Пишите нам в мессенджеры:
Заказать звонок
Оставьте ваши контакты и мы свяжемся с вами в ближайшее время
Отправить резюме
Форма обратной связи для соискателей
Подайте заявку прямо сейчас и начните карьеру в SBH Law Offices!